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Reseña: «La doctrina del consentimiento afirmativo». Agustín Malón Marco. Ed. Aranzadi

12 Abr 2021 | BIS, Reseña | 0 Comentarios

Mikel Resa Ajamil*

La revisión que el feminismo viene haciendo desde hace décadas del problema de la violencia sexual ha adquirido en los últimos años un notable interés mediático y social a raíz del movimiento #MeToo y de casos como el de “La manada”. En un ambiente profundamente agitado, los discursos y manifestaciones públicas se multiplicaron y poblaron de eslóganes como el No es no o Solo un sí es un sí. En este clima de indignación, muchos expertos y políticos creyeron recibir el encargo ―o la oportunidad― de realizar una reforma del Código penal como la presentada en nuestro país a comienzos de 2020 y que incluye una definición explícita y más exigente de qué debe entenderse legalmente por un consentimiento sexual.


Los argumentos a favor de un consentimiento afirmativo se pueden organizar en dos grandes categorías que se solapan: (1) la exposición de sus ventajas y virtudes intrínsecas y (2) la defensa ante las críticas recibidas por sus posibles efectos perniciosos. A su vez, estas críticas provienen de dos direcciones: (a) las que plantean que es un modelo inviable, inútil y/o peligroso por sus potenciales efectos a nivel legal y social; (b) las de aquellas que defienden ir más allá y que lo consideran tal vez una mejora, pero insuficiente o incluso perjudicial en un sentido estratégico, al seguir la corriente al modelo liberal y patriarcal que supuestamente debería combatir. El debate, puede pues, organizarse en dos grandes bloques de acuerdo a lo que son sus ventajas y desventajas específicamente legales y sus beneficios y prejuicios sociales.

Para entender la lógica tras estas propuestas y los debates que suscitan, Malón nos propone diferenciar tres niveles donde podría ser necesario o posible realizar cambios:

(1) La norma escrita, incluyendo la de la ley penal y las regulaciones disciplinarias; (2) la norma real, entendida en un sentido de normalidad o de lo que es normal, de lo que la mayoría hace y de los principios y valores en los que creen y orientan su comportamiento y sus juicios morales; y (3) la norma deseada como aquella que los distintos autores que han escrito sobre la cuestión del consentimiento afirmativo, a favor o en contra, creen que las personas deberían seguir a la hora de actuar y juzgar la actuación propia y ajena en esta esfera de las relaciones humanas.

Si bien el debate sobre el consentimiento afirmativo es en gran medida jurídico y apunta a una reforma de la norma escrita que, estando ahora mal articulada, regule de un modo más eficiente y controlado la aplicación de la ley, sus aspiraciones de transformación cultural van más allá. Es de hecho un fenómeno político y social mucho más amplio de claras connotaciones morales que, con eslóganes como No es no o Solo sí es sí es un sí, pretenden cambiar ciertas creencias, actitudes y conductas sociales que muchos consideran propias de nuestra cultura de la violación.

En la doctrina del consentimiento afirmativo podemos reconocer al menos dos líneas argumentales, nuevamente una liberal y otra radical, que no obstante tienden a solaparse y en ocasiones a confundirse. La versión liberal no aporta nada nuevo al concepto hoy vigente de consentimiento en las normas escritas ni en su aplicación; tampoco en la norma real o en la norma deseada. Este consentimiento afirmativo supone a lo sumo una clarificación normativa de esta realidad; esta versión propone un cambio meramente formal, contractual, que sólo querría, clarificar las reglas del juego para que todo el mundo pueda jugar en libertad.

En la versión radical, sí que supone un cambio sustancial en cómo entender y gestionar tanto la moral como legalmente las relaciones entre hombres y mujeres en la esfera del erotismo. Aspira a acercar la norma real, nada menos que mediante el Código penal, a una norma deseada.

Otros autores que menciona Malón haciendo referencia a la ley, la moral y el comportamiento plantean que algunos de los objetivos de estas reformas tratarían de utilizar las leyes o regulaciones para cambiar la cultura, las normas, las costumbres, las actitudes, las creencias, los mitos y, en última instancia, los comportamientos de las personas. Vamos, que el ámbito jurídico es la solución a los problemas. No obstante, este tipo de planteamientos, según sus críticos, crearía dos tipos de interrogantes: se parte de una concepción ingenua del poder transformador de la ley en ciertos ámbitos; por otro, es peligroso pretender cambiar una realidad social mediante herramientas normativas como la ley penal.

Pero no todo es jurídico en este libro. Malón nos mete de lleno en el ser hombre, en la culpa y la responsabilidad, en el que en ocasiones se esté hablando no solo de delitos sin víctimas, sino también de víctimas sin culpables. Y también de las actitudes y estereotipos sexistas que, en relación con la sexualidad y autonomía de las mujeres, pretende combatir la doctrina del consentimiento afirmativo. La pregunta será si ésta, como pretende, hace a las mujeres más libres en la esfera del erotismo o si, por el contrario, como dicen los más escépticos, las encierra nuevamente en una jaula dorada. Y en el Deseo, más allá del consentimiento; un modelo basado en el consentimiento, una presunción errónea según la cual consentir implica querer o desear. Pero son cosas muy distintas. Recordemos que una relación sexual auténticamente deseada o querida no se calificaría nunca de “consensuada”. No tendría sentido. La mujer que desea no consiente sino busca, anhela, acoge y recibe con agrado el deseo del otro que es bienvenido. Este concepto de bienvenida sería el apropiado para una situación de verdadera igualdad. No así el consentimiento que, aunque sea voluntario y libre, contiene la idea de la cesión ante el otro. Dar la bienvenida no tiene nada que ver con el permitir, ceder o tolerar.

Por tanto, para Malón estas reformas legales en torno al consentimiento sexual, junto con los discursos sociales que las acompañan, no son sino pasos en un largo recorrido que se inició en las décadas de los setenta y que se dirige a un destino no siempre adecuadamente reconocido: al desarrollo de otra forma de convivencia entre los sexos en las esferas del erotismo y la amatoria. No obstante, debemos tener en cuenta en primer lugar que toda prevención de algo contiene una promoción de otro algo. Toda medida de precaución es un añadido artificial a algo; con lo que ha de ser necesariamente justificada en sus costes de acuerdo con el problema que se quiere evitar.

Entendámonos, sin el objetivo de cambiar las formas de convivencia entre los sexos y promover un ideal de erotismo más estimable en ellas y, sobre todo, en ellos, no es posible entender la doctrina del consentimiento afirmativo. No sé hasta qué punto esto es factible, pero al menos deberíamos explicitar que ese es seguramente el problema de fondo. Esto es, uno más pedagógico y moral que legal.

En definitiva, este libro quiere contribuir al previsible debate político, jurídico y social de dicha propuesta mediante una revisión en profundidad de los debates sobre la doctrina del consentimiento afirmativo y en los diálogos continuos del autor con otros autores, que nos induce a seguir profundizando en este laberinto moral de la erótica y la amatoria tan poco dados a las líneas rectas como las que quiere imponer la doctrina del consentimiento afirmativo. Y, ante todo, o sobre todo, sin olvidar que los hombres y las mujeres se afectan mutuamente; que las mujeres hacen a los hombres y viceversa; que, en definitiva, todo cambio en un sexo desencadena cambios en el otro.

*Sexólogo y director del Centro Sexológico y de Pareja OREKA